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    合营一方未履行出资义务的违约责任

    案情介绍

      1993年8月31日,申请人(中方)与被申请人(外方)签订了合营合同。合营合同中规定:合营公司的注册资本为1360万元人民币,其中申请人以土地、厂房、国内配套设备及部分现金共出资952万元人民币,占注册资本的70%;被申请人投入外币折合人民币408万元,占注册资本的30%。合营公司注册资本由双方按各自的出资比例分期分批到位,申请人须在土建工程完成前60天通知被申请人购买设备,被申请人应在工程完成前30天保证设备到位,双方在领取营业执照后180天将差额资金汇入合营公司账户。

      1993年9月6日,合营公司作为承租方与出租方A公司签订了房屋租赁合同。

      1993年9月13日,合营合同经政府主管部门批准。同年9月19日,合营公司领取了企业法人营业执照。

      1993年11月6日,合营公司与B公司签订了自选商场装修工程合同,由B公司承包合营公司自选商场的装修工程。

      1994年2月23日,合营公司委托的会计师事务所出具了验资报告,验证截止1994年2月15日,合营公司中方投资者实际注入的认缴注册资本金为 260 万元人民币,占其应缴注册资本952万元人民币的27.3 %.

      1994年4月20日,合营公司委托的会计师事务所出具的验资报告验证,截止1994年4月20日,合营公司中方投资者第二期实际注入资本金合计692万元人民币,占应缴注册资本952万元人民币的72.7%,至此中方投资者认缴的注册资本已全部缴足。同日,该会计师事务所出具的资金证明表明:截止1994年4月20日止,中方投资者对合营公司共投入资金人民币1209万元,合营合同中规定的中方应投入的注册资本金人民币952万元已100%到位,其超出注册资本的多投入资金,作挂账处理。

      在履行合营合同的过程中,虽经申请人一再催促,被申请人一直没有缴纳分文出资,申请人遂提请仲裁。

      申请人的仲裁请求是:

      1.终止合营合同。

      2. 由被申请人支付违约金人民币408,000元。

      3. 由被申请人赔偿因拒绝履行合营合同给申请人造成的经济损失人民币 1,958,684.18元。其中:

      (1)合营公司自选商场装修及支付违约金金额的一半人民币68,515.50元;

      (2)开办费支出的一半人民币140,168.68元;

      (3)预期利润损失人民币175万元。

      4. 由被申请人承担本案仲裁费。

      双方争议的观点

      申请人的观点:

      1.申请人已严格按照合营合同的规定履行自己的全部出资义务。1994年5月初,土建工程也基本完成。但被申请人不仅未按合同规定的时间履行出资义务,反而于1994年5月31日明确表示不再履行合营合同规定的出资义务。被申请人的违约行为给申请人造成了巨大的经济损失。根据合营合同第61条规定:“甲乙任何一方未按本合同第五章第10条的规定提交出资额时,应一次性交付违约金额的10%给守约一方。守约方有权按本合同第十八章第55条规定终止合同,并要求违约方赔偿损失”,被申请人应向申请人支付违约金408,000元人民币。

      2. 被申请人的违约行为给申请人造成的损失已大大超出双方所约定的违约金额,因而被申请人还应赔偿申请人下列损失:

      (1)自选商场的装修费用及支付违约金人民币137,031元。自选商场是应被申请人原董事长的要求而设立的。1994年1月-5月完全是为被申请人的独资厂销售库在服装。由于被申请人拒绝投资,无法继续经营且需终止房屋租赁合同并支付违约金。

      (2)为筹建合营公司,申请人花费了开办费人民币280,337.35元。

      基于不想过分伤害双方的感情和被申请人的经济承受能力,因而申请人只索赔(1)、(2)项损失金额的一半,即人民币208,684.18元。

      (3)根据合营合同规定,合营公司投产后,年产成衣 100万件,年产值500万美元,预测年利润可达500万元人民币。由于被申请人违约,合营公司不能如期投产,另选项目,至少需半年时间,故导致申请人至少少获半年利润,即175万元人民币。被申请人对此应予以赔偿。

      被申请人的观点:

      被申请人承认其没有缴纳出资,并表示愿意在弄清事实的基础上承担相应的责任。但被申请人对申请人提出的预期利润损失和自选商场损失提出疑议;对于申请人提出的开办费损失,要求补充开支单据。

      仲裁庭的主要意见

      1.关于双方的出资情况及违约责任

      被申请人确实未按合营合同规定在取得合营公司营业执照之日起180天以内(即 1994年3月19日以前)向合营公司注入任何资金。经申请人再三催促,直到申请人提请仲裁之日,被申请人仍未投入分文出资。而申请人从1993年9月至1994年2月20日以前,不但投入了土地(作价人民币260万元),而且投入了现金人民币近350万元,随后于1994年4月20日前,继续投入现金和不动产,总计达到了应缴出资额。被申请人的行为属于根本违约。根据合营合同第11条、第61条以及《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第31条的规定:“合营公司注册资本由甲、乙双方按其出资比例分期分批保证资金到位。……,双方在领取营业执照后180天将差额资金汇入合营公司账户”、“甲、乙任何一方未按本合同第五章第10条的规定提交出资额时,应一次性支付违约金额的10%给守约的一方。守约一方有权按本合同第十八章第55条规定终止合同,并要求违约方赔偿损失”、“合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资额,逾期未缴或未缴清的,应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。”被申请人应一次性向申请人支付违约金额的10%,即人民币408,000元。

      2. 关于申请人要求被申请人赔偿经济损失的仲裁请求

      鉴于被申请人的行为构成根本违约,被申请人应当赔偿作为守约方的申请人的经济损失。关于经济损失的计算,仲裁庭认为:

      (l)关于预期利润

      仲裁庭认为,建立合资公司之前的可行性研究,不能作为计算预期利润的依据。中华人民共和国中外合资经营企业法及其实施条例,也未指出赔偿经济损失应当或者可能包括多长时间内可以产生的利润。因此,对申请人提出应由被申请人赔偿投产后半年内的“预期利润”的主张,因没有足够的理由和依据,仲裁庭不予支持。

      (2)关于自选商场的损失

      申请人未能提供在合营公司建成之前先开设自选商场的双方协议或董事会决定,同时,该自选商场是交由合资双方的中介人承包经营的,申请人也未提供该自选商场的经营承包合同。自选商场如有任何经营亏损和争议,不属于本案审理范围。因此,仲裁庭对申请人要求被申请人在本案中赔偿此项损失的主张,不予支持。
    (3)关于合资公司的开办费

      合营公司的开办费理应由合营双方按出资比例分摊,即申请人承担70%,被请人承担30%。因此,仲裁庭裁决应由被请人承担开办费的30%,即人民币280,337.35元×30%=人民币84,101元。

      3.关于终止合营合同的仲裁请求

      根据合营合同第61条以及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条:“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在l个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守的方应当在逾期后1个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者缴清出资造成的经济损失。…… ”,被申请人不出资的行为已构成违约,逾期仍未缴付其应缴出资额,即视同违约方已放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。因此,合营合同应予终止,申请人应向原审批机关申请批准解散合营企业。

      4. 关于本案仲裁费

      本案仲裁费,应全部由被申请人承担。

      5、仲裁结果

      (1)终止申请人与被申请人之间的合营合同。申请人应向原审批机关申请批准解散合营企业。

      (2)被申请人向申请人支付违约金人民币408,000元。

      (3)被申请人赔偿申请人合营企业部分开办费损失人民币84,000元。

      (4)联四申请人的其他仲裁请求。

      (5)本案仲裁费全部由被申请人承担。

      评析

      本案涉及合营一方未出资,守约方的权利问题。守约方要求终止合营合同、由选的方支付违约并赔偿经济损失应符合那些法律条件?合资争议中守约方关于预期利润损失的索赔要求是否应于满足?

      (一)关于终止合营合同的条件

      本案合营合同的终止分别满足了上述七项条件中的第(3)项、第(6)项以及第(7)项条件。首先,本案被申请人根本没有履行合营合同规定的出资义务,致使合营公司无法继续经营,合营合同应予终止;其次,令营合同第61条明确规定,任何一方未按照合同规定提交出资额时,守约方有权根据合同的有关规定终止合同,因此,作为守约方的申请人有权提出终止合同的请求;最后,仲裁庭根据上述两点裁决终止本案合营合同。

      (二)关于合资争议中的经济损失赔偿问题

      本案中,仲裁庭首先查明申请人已按照合营合同的规定全部出资到位,履行了合同规定的义务,为守的方;被申请人完全没有发履行合营合同规定的出资义务,未缴纳分文出资,构成根本违约,系违约方;根据中国法律和合营合同中的相关规定,仲裁庭认定,申请人作为守的方有权要求终止合营合同,并要求违约方(被申请人)支付违约金并赔偿经济损失;

      守约方关于终止合同和要求违约金的权利是法律和合同明确不予的,违约金的具体支付条件和计算方法在合营合同中亦有明确的约定,因此,申请人的该两项仲裁请求无疑应予于支持。

      关于被申请人违约不出资给申请人造成的其他经济损失,需要守约方提供充足的证据证明其损失确系违约方的违约行为所致。如果守约方不能举出相应的证据,则守约方关于违约金以外的其他经济损失的赔偿要求往往难以得到满足。本案中申请人关于自选商场相关费用的损失赔偿要求,仲裁庭未予文持。理由是仲裁庭认为,申请人未能证明有关自选商场的损失系被申请人违约所致,有关自选商场的事宜不属于本案审理范围。申请人关于合营公司开办费的损失赔偿请求,仲裁庭考虑到本案合营公司确实由于被申请人拒不履行出资义务而不得不解散,合营公司的开办费用应当由合营双方按照各自在合营公司中认缴的出资比例分担。

      结论

      合营合同中的一方不履行出资义务时,依据法律和合营合同的规定,守约方可要求终止合营合同,解散合营公司,并要求违约方按照法律和合同的规定支付违约金及赔偿因违约方的达约行为给守约方造成的经济损失。该经济损失应当是守约方实际遭受的损失至于经济损失赔偿中是否包括预期利润,应视具体情况而定。由于中外合资经营企业一般有较长的合营期限,其生产和经营与市场变化、公司的管理情况、技术水平等诸多因素有关,因此,建立合营公司之前的可行性研究报告,通常不能作为计算预期利润的依据。中国国际经济贸易仲裁委员会·张烨



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